NỘI DUNG MỚI CHỦ YẾU CỦA PHẦN THỨ NHẤT:
“QUY ĐỊNH CHUNG” CỦA BỘ LUÂT DÂN SỰ NĂM 2015
(Tọa đàm ngày 17/6/2016, Dự án JICA)
PGS.TS. Phùng Trung Tập
(Trường Đại học Luật Hà Nội)
Phần Thứ nhất: “Quy định chung” trong Bộ luật dân sự năm 2015, gồm 157 điều, từ Điều 1 đến Điều 157. Trong 157 điều luật thì có những quy định mới. Những quy định mới này, chúng tôi viện dẫn và có những phân tích cơ bản để nhằm làm rõ bản chất pháp lý của một số quy định mới này. Còn có những quy định mới mà nội dung của chúng đã rõ, chúng tôi không tập trung phân tích, mà chỉ viện dẫn để bảo đảm tính logic của bài tham luận và nếu có điều kiện sẽ thảo luận cùng các quý thính giả trong Hội nghị.
I. CHƯƠNG I. NHỮNG QUY ĐỊNH CHUNG
Chương này gồm 7 điều:
Các Điều: 3, Điều 4, Điều 5, Điều 6 và Điều 7 là những quy định mới.
Về Điều 3. Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, nhằm phân biệt các nguyên tắc của pháp luật dân sự với các nguyên tắc của ngành luật khác.
Điều 3, quy định 5 nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự về chủ thể là cá nhân, pháp nhân tham gia quan hệ về tài sản và nhân thân không phân biệt đối xử; được pháp luât bảo hộ như nhau.
Nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận giữa cá nhân, pháp nhân trong việc xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng.
Các nguyên tắc này còn được thể hiện khi cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiên, chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự phải trung thực, thiện chí và không được xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác. Cá nhân, pháp nhân phải tự chịu trách nhiêm về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa dân sự.
Năm nguyên tắc được quy định tại Điều 3 BLDS năm 2015, là tư tưởng chỉ dạo điều chỉnh các quan hệ nhân thân và quan hệ tài sản trong xã hội thuộc lĩnh vực dân sự, theo đó, các chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự phải tuân theo một cách tuyệt đối khi xác lập, thực hiện hay chấm dứt các quan hệ pháp luât dân sự mà cá nhân, pháp nhân là của thể của quan hệ đó.
Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự được quy định tại Điều 3 Bộ luật, còn là tư tương chỉ đạo trong việc áp dụng các quy phạm pháp luật đang có hiệu lực, áp dụng tập quán, áp dụng tương tự, áp dụng án lệ và áp dụng lẽ công bằng trong việc giải quyết các tranh chấp dân sự phát sinh, mà chưa có các quy phạm pháp luật để áp dụng trực tiếp giải quyết các tranh chấp. Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự như “hồn cốt” của pháp luật dân sự, là tư tưởng chỉ đạo trong việc xác định tư cách chủ thể, sự thể hiện ý chí của các chủ thể trong quan hệ tài sản và nhân thân, đồng thời là căn cứ để xác định các quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ pháp luật dân sự, là căn cứ để áp dụng giải quyết các tranh chấp trong các quan hệ pháp luật dân sự về tài sản và nhân thân.
Về áp dụng Bộ luật dân sự được quy định tại Điều 4, đã xác định nhất quan tư tưởng chỉ đạo của các nguyên tắc cơ bản được quy định tại Điều 3 và khẳng định: “1. Bộ luật này là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự”. Quy định này đã xác định phạm vi điều chỉnh của toàn bộ Bộ luật là điều chỉnh các quan hệ tài sản trong giữa các chủ thể trong xã hội mang tính chất hàng hóa – tiền tệ và các quan hệ nhân thân phi vật chất, trong đó các chủ hể tham gia bình đẳng về mặt pháp lý, tự chịu trách nhiệm về tài sản.
1. Về Điều 4: Đặc biệt, tại khoản 2 Điều 4 quy định:“Luật khác có liên quan điều chỉnh các quan hệ dân sự trong lĩnh vực cụ thể không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luât dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này”. Và tại khoản 3 quy định: “Trường hợp luật khác có liên quan không quy định hoặc có quy định nhưng vi phạm khoản 2 Điều này thì quy định của Bộ luật này được áp dụng.”
Với vai trò là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự, vì vậy những quy định trong Bộ luật dân sự năm 2015 được áp dụng nhằm giải quyết các tranh chấp phát sinh trong xã hội, mà những tranh chấp đó là những tranh chấp về tài sản mang tính chất hàng hóa – tiền tệ và những quan hệ nhân thân phi vật chất khác.
Tại khoản 4, Điều 4 xác định những tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài, thì việc áp dụng Bộ luật trong các trường hợp sau: “Trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của Bộ luật này và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế”.
2. Về Điều 5. Áp dụng tập quán, quy định:“Trường hợp các bên không thỏa thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản quy định tại Điều 3 của Bộ luật này”.
Tập quán có đặc điểm là bất biến, bền vững, do vậy, rất khó thay đổi. Trong những quan hệ xã hội nhất định, tập quán được biểu hiện và định hình một cách tự phát hoặc được hình thành và tồn tại ổn định thông qua nhận thức của chủ thể trong một quan hệ nhất định và tập quán được bảo tồn thông qua ý thức của quá trình giáo dục có định hướng rõ nét. Như vậy, tập quán được hiểu như những chuẩn mực xử sự của các chủ thể trong một cộng đồng nhất định và còn là tiêu chí để đánh giá tính cách của một cá nhân tuân theo hay không tuân theo những chuẩn mực xử sự mà cộng đồng đã thừa nhận và áp dụng trong suốt quá trình sống, lao động, sinh hoạt tạo ra vật chất và những quan hệ liên quan đến tài sản, đến tình cảm của con người trong cộng đồng. Việt Nam có 54 dân tộc, mỗi dân tộc đều có bản sắc văn hoá riêng và bản lĩnh văn hoá có tính độc lập tương đối giữa các dân tộc. Do vậy, tập quán của mỗi dân tộc đều có những nét đặc thù, khác nhau. Câu ngạn ngữ: “Luật vua thua lệ làng” đã phản ánh đúng thực trạng về tập quán của mỗi dân tộc ở Việt Nam.
a) Về tập quán pháp
Tập quán pháp được hiểu là một hệ thống các quy tắc xử sự dựa trên cơ sở của các tập quán có những nội dung phù hợp với đời sống xã hội, không trái đạo đức xã hội và được nhà nước thừa nhận. Tập quán pháp được áp dụng nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội. Với nguồn gốc hình thành, tập quán pháp là một hình thức pháp luật xuất hiện sớm nhất.
Trong quan hệ xã hội tại một cộng đồng thì tập quán pháp hình thành, tồn tại và được áp dụng trong việc đánh giá và giải quyết những tranh chấp giữa các chủ thể liên quan đến quan hệ tài sản, lưu thông tài sản và sinh hoạt trong cộng đồng. Tập quán pháp là những chuẩn mực xử sự trong cộng đồng được hình thành, tạo thành hệ thống các quy tắc mà hạt nhân của nó là các tập quán được nhà nước thừa nhận để nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội. Như vậy, tập quán pháp được xem là hình thức pháp luật xuất hiện sớm nhất và được sử dụng nhiều trong nhà nước có chế độ chủ nô. Như một sự kế thừa lịch sử, tập quán pháp cũng được lưu truyền và tồn tại trong nhà nước thời kỳ phong kiến, nhà nước tư sản theo hệ thống pháp luật Anh - Mỹ.
Tại hai quốc gia Anh và Hoa Kỳ thì án lệ rất được coi trọng. Luật của Anh có thể được xem là luật án lệ điển hình trên thế giới. Do có việc tôn trọng án lệ, nên yêu cầu của các toà án là phải được tổ chức thành một hệ thống có tính tập trung cao.
Ở Việt Nam, sau khi thành lập nhà nước dân chủ nhân dân, bên cạnh những văn bản pháp luật của nhà nước, án lệ đã được coi có vai trò tương tự những quy phạm pháp luật[1]. Sắc lệnh ngày 10/10/1945 đã cho phép áp dụng luật lệ của chế độ cũ, trong đó có những quy định về quyền thừa kế, chỉ loại trừ những điều khoản trái với nền độc lập và dân chủ của nước Việt Nam dân chủ cộng hoà. Đặc biệt, Sắc lệnh số 97-SL ngày 22/5/1950 về việc sửa đổi một số quy lệ và chế định trong dân luật và chiểu theo Sắc lệnh ngày 10/10/1945 tạm giữ các luật lệ hiện hành tại Việt Nam để thi hành cho đến khi ban hành các bộ luật mới cho toàn cõi Việt Nam.
Theo tinh thần của Thông tư số 19-VHH ngày 30/6/1955 của Bộ Tư pháp và Chỉ thị số 772-TATC ngày 10/7/1959 của Toà án nhân dân (TAND) tối cao hướng dẫn TAND các cấp trong khi xét xử, ngoài việc áp dụng pháp luật của nước Việt Nam dân chủ cộng hoà, đường lối, chính sách của Đảng và Nhà nước trong việc giải quyết tranh chấp về thừa kế, còn có thể căn cứ vào án lệ. Nhưng thực chất, hướng dẫn áp dụng án lệ của TAND tối cao không có tính chất bắt buộc đối với các TAND địa phương. Vì theo Thông tư số 19-VHH và Chỉ thị số 772-TATC cũng chỉ có những hướng dẫn Tòa án các cấp “có thể căn cứ vào án lệ”, mà không có tính chất bắt buộc.
Như vậy, án lệ không được khuyến khích áp dụng trong việc giải quyết một số vụ việc dân sự. Hơn nữa, án lệ không được vận dụng phổ biến, vì Hiến pháp năm 1946 quy định tại Điều 69 nguyên tắc “trong khi xét xử, các viên thẩm phán chỉ tuân theo pháp luật, các cơ quan khác không được can thiệp”.
Như vậy, kể từ khi có Hiến pháp năm 1959 ở Việt Nam, án lệ không được thừa nhận áp dụng để giải quyết các tranh chấp dân sự.
b) Áp dụng tập quán
Điều 5 Bộ luật Dân sự năm 2015, quy định: “1. Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi, lặp lại nhiều lần trong môt thời gian dài, được thừa nhậ và áp dụng rộng rãi trong môt vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong lĩnh vực dân sự.
2. Trường hợp các bên không có thỏa thuận vầ pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc cư bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này”.
Nội dung Điều 5 BLDS năm 2015 là một quy định nhằm mở rộng thẩm quyền của TAND trong khi giải quyết những tranh chấp bằng việc áp dụng tập quán, trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận. Hơn nữa, theo quy định tại điều này, trong trường hợp không có tập quán để áp dụng thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật. Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc của quan hệ pháp luật dân sự theo quy định của pháp luật hiện hành. Như vậy, việc áp dụng tập quán chỉ thực hiện khi thoả mãn hai điều kiện pháp luật khômg có quy định; thứ hai, các bên không có thoả thuận.
C) Những tập quán điển hình ở Việt Nam
Việt Nam có 54 dân tộc anh em cùng chung sống trên lãnh thổ với tổng dân số khoảng 90 triệu người (tính đến ngày 01/11/2013). Với số lượng các dân tộc phong phú như vậy, phong tục, tập quán cũng song song trường tồn và có những nét riêng đa dạng, phản ánh bản sắc dân tộc khá rõ. Có thể kể đến các tập quán được áp dụng giải quyết những tranh chấp trong cộng đồng dân cư.
Tập quán về chuyển giao quyền sở hữu và chuyển giao quyền sử dụng tài sản
Vụ việc thứ nhất: Đồng bào dân tộc H’Mông (Lai Châu) có phong tục mượn gia súc như trâu, bò để canh tác (cày ruộng). Mỗi khi mượn trâu bò, người mượn phải mang một chai rượu ngô hoặc rượu gạo và một chút thức ăn thường ngày đến để cùng uống rượu với chủ sở hữu gia súc với ý nghĩa là hàm ơn và là một nghi thức của tập quán.
Ông A nguyên là chủ sở hữu của một con trâu đực đã yêu cầu ông B đang chiếm hữu con trâu đó có nghĩa vụ giao trả ông A con trâu đã mượn. Ông B không đáp ứng yêu cầu của ông A với lý do là ông A đã bán con trâu đó cho ông 12 tháng rồi. Tuy nhiên, không có một bằng chứng nào về việc ông A và ông B đã giao kết hợp đồng mua bán trâu.
Tranh chấp này không thể giải quyết bằng pháp luật vì không có bất kỳ một căn cứ nào để xác định là ông A đã bán trâu cho ông B, nhưng nếu dựa vào tập quán thì tranh chấp này sẽ được giải quyết không mấy khó khăn.
Theo tập quán thì ông B không có nghĩa vụ phải trả lại trâu cho ông A,vì ông B không phải thực hiện nghi thức là mang rượu và thức ăn đến nhà ông A để cùng uống và mượn trâu, cho nên việc ông B mượn trâu của ông A là không có, mà sự thật là ông B đã mua trâu của ông A. Hơn nữa, đồng bào dân tộc H’Mông không có lệ mượn trâu trong thời hạn dài như vậy, mà nếu không thoả thuận về thời hạn mượn thì bên mượn trâu có nghĩa vụ trả lại trâu sau khi mục đích mượn đã đạt được - là cày ruộng xong. Nếu ông A cho ông B mượn trâu thì ông A không thể không yêu cầu ông B trả lại trâu sau khi đã cày xong nương rẫy, không thể để cho ông B sử dụng sức kéo của trâu lâu như vậy và thời vụ cũng đã qua đi rồi.
Áp dụng tập quán thì rõ ràng, ông B không mượn trâu của ông A vì không có việc ông B mang rượu và đồ ăn đến nhà ông A để uống và mượn trâu. Sự kiện này chứng tỏ rằng ông B đã mua con trâu của ông A, và ông B không có nghĩa vụ trả lại trâu cho ông A, vì ông B đã là chủ sở hữu của con trâu mua được từ ông A cách thời điểm tranh chấp 12 tháng.
Vụ việc thứ hai: Đồng bào dân tộc Mường ở Hoà Bình có truyền thống tổ chức lễ hội sau khi đã thu hoạch xong vụ mùa hàng năm. Trong lễ hội của người Mường, không thể thiếu tiếng cồng (chiêng). Vào ngày lễ hội, ông A cho ông B mượn chiêng để sử dụng. Sau lễ hội, ông B mang chiêng trả cho ông A. Ông A không ở nhà, ông B tự mang chiêng vào trong nhà ông A và treo lên chỗ để chiêng. Ba ngày sau, ông A yêu cầu ông B phải bồi thường thiệt hại do khi ông B sử dụng đã làm mặt chiêng bị nứt, vỡ, nhưng ông B không chấp nhận yêu cầu của ông A.
Trường hợp này cũng thiếu căn cứ để yêu cầu ông B bồi thường, vì khi chuyển giao chiêng cho ông B, các bên không có bất kỳ văn bản nào xác định thực trạng của chiêng. Tuy nhiên, nếu áp dụng tập quán thì lại có cơ sở buộc ông B có trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho ông A do sử dụng chiêng mà gây thiệt hại.
Theo tập quán của người Mường (Hoà Bình) thì khi mượn chiêng, cả bên cho mượn và bên mượn phải mang chiêng ra trước cửa hoặc sân của chủ cho mượn, chủ của chiêng gõ chiêng một hồi ba tiếng hoặc ba hồi chín tiếng và tiếng chiêng ngân lên ở tần số cao nhất. Nếu các bên hoặc một bên sau khi nghe xong hồi chiêng mà không cảm thấy chiêng bị rè do bị vỡ, bị nứt thì việc chuyển giao chiêng bình thường. Ngược lại, khi bên mượn chiêng trả lại chiêng thì cũng phải làm thủ tục tương tự như khi mượn, là gõ một hồi ba tiếng hoặc ba hồi chín tiếng để mọi người cùng nghe xem tiếng chiêng có bị rè hoặc khác biệt so với khi mượn không. Căn cứ vào tập quán trên, ông B khi trả chiêng đã không thực hiện nghi thức theo tập quán, do vậy chiêng bị rè, nứt vỡ là do ông B trong khi sử dụng đã làm hư hỏng, theo đó ông B có trách nhiệm phải bồi thường cho ông A.
Hai vụ việc trên đã thể hiện việc áp dụng tập quán là rất thực tế và phù hợp, giải quyết thoả đáng các tranh chấp phát sinh. Dù các tập quán được áp dụng để giải quyết các tranh chấp trên rất khác các quy định của pháp luật, ngoài pháp luật, nhưng không trái pháp luật và không trái đạo đức xã hội. Tập quán được áp dụng để giải quyết những tranh chấp trên đây là rất tinh tế và được áp dụng đã mang lại hiệu quả cao.
Tập quán về bồi thường
Hai dân tộc Êđê và M’nông ở Tây Nguyên đều có luật tục. Những quy định của luật tục Êđê và M’nông về bồi thường thiệt hại đều có đặc điểm chung là: người gây thiệt hại là người có trách nhiệm bồi thường; mức bồi thường cũng căn cứ vào hình thức lỗi của người gây thiệt hại; ngoài khoản bồi thường vật chất, người gây thiệt hại còn phải thực hiện những nghi lễ nhất định để chuộc lỗi; bồi thường thiệt hại cũng theo nguyên tắc toàn bộ và kịp thời.
Ví dụ, Luật tục M’nông quy định hành vi của người đốt rẫy, để cháy sang rẫy của người khác là có lỗi vô ý, phải bồi thường: “rẫy cháy không sạch phải dọn; chòi bị cháy phải đền; không được đòi quá đáng; không được bắt đền to”. Hoặc: “Nuôi lợn cố tình thả rông; nuôi trâu cố tình thả rông; nuôi voi cố tình thả hoang, chúng ăn rẫy phải chịu, phá chòi phải đền. Lợn, trâu, voi làm sai, chủ phải đền.”
Luật tục Êđê và M’nông đều quy định về trách nhiệm do gây thiệt hại về tài sản và mức bồi thường thiệt hại. Thiệt hại do con người gây ra gồm: đốt rẫy cháy lan sang rẫy của người khác, đánh thuốc độc bắt cá suối, không chăm sóc trâu bò bị dịch, trâu bò bị dịch không thông báo, gây hại do cháy rừng, không tắt lửa nhà mình mà gây thiệt hại, gây thiệt hại về gia súc, gia cầm cho người khác, thả rông trâu, bò khi chưa đến mùa, giết gia súc trong vườn, rẫy của người khác. Những thiệt hại do con người gây ra được xác định dựa trên các yếu tố lỗi. Lỗi của người gây thiệt hại về tài sản phần nhiều là lỗi vô ý.
Trách nhiệm về thiệt hại do gia súc gây ra
Luật tục Êđê quy định chủ sở hữu gia súc phải bồi thường thiệt hại do gia súc của mình gây ra. Nguyên tắc bồi thường thiệt hại là ngang giá. Người có gia súc gây thiệt hại cho người khác về sức khoẻ, tính mạng, tài sản còn phải chịu trách nhiệm bằng một số tài sản khác, ngoài khoản bồi thường thiệt hại thực tế. Những quy định của luật tục Êđê về bồi thường thiệt hại do gia súc gây ra cũng dựa trên yếu tố lỗi của chủ sở hữu, và trong một số trường hợp chủ sở hữu của gia súc cho dù không có lỗi cũng phải bồi thường, vì gia súc đó thuộc quyền sở hữu của mình. Tuy nhiên, luật tục Êđê cũng có quy định trong trường hợp riêng biệt, chủ sở hữu gia súc được miễn bồi thường: “Trâu, bò mùa khô, chúng muốn đi đâu, chúng đi; chúng muốn đi lang thang đâu đó, chúng đi. Nếu chúng húc nhau đến chết cũng mặc, không phải đưa nhau ra xét xử, cứ đem chúng ra thui mà ăn”.
Thiệt hại trên nằm ngoài sự kiểm soát của con người, coi là sự kiện bất khả kháng, người có gia súc gây thiệt hại không phải bồi thường. Tuy nhiên, nếu gia súc gây thiệt hại đến sức khoẻ của người khác, cho dù chủ sở hữu không có lỗi nhưng cũng phải bồi thường: “Nếu trâu, bò hung dữ báng chết một người, thì chủ sở hữu của nó phải bồi thường; còn con vật bị giết thịt làm vật hiến sinh cúng cho người chết”; nếu người bị báng chỉ bị thương, thì chủ của gia súc phải bồi thường theo thiệt hại xác định được: “Nếu vết thương nhẹ, khoản bồi thường sẽ ít; nếu vết thương nặng, khoản bồi thường sẽ nhiều”.
Với thiệt hại về hoa màu, Điều 226 luật tục Êđê quy định: gia súc “ăn ít khóm thì đền, ăn ít lá thì phải làm một lễ hiến sinh từ lợn trở lên, nếu ăn trụi mùa màng thì phải thay thế”.
Việc đánh giá luật tục Êđê quy định về người phải bồi thường, mức bồi thường thiệt hại do súc vật gây ra, phù hợp với những quy định của BLDS về bồi thường thiệt hại, ở những điểm sau đây: trâu, bò trong mùa phải chăn giữ, nếu chúng hăng máu đấu nhau mà bị chết, bị què hay bị đui thì cũng không có chuyện gì phải đưa ra xét xử; nếu do lỗi của chủ sở hữu trâu bò, do thiếu sự quản lý, chăn dắt mà để trâu bò của mình gây thiệt hại cho trâu, bò của người khác thì phải bồi thường ngang giá với thiệt hại (Điều 223 luật tục Êđê); trâu, bò làm bị thương người khác thì chủ sở hữu của trâu, bò phải bồi thường, và bồi thường các khoản thiệt hại khác về tài sản xác định được; gia súc phá hoại hoa màu của người khác, chủ sở hữu gia súc phải bồi thường.
d) Một số tập quán phổ biến khác
Với bề dày lịch sử hàng ngàn năm, các dân tộc Việt Nam có hệ thống tập quán rất đa dạng, phong phú và nhiều tập quán hàm chứa yếu tố hiện đại, văn minh. Vì vậy, khi xây dựng và ban hành pháp luật, không thể không tham khảo tập quán để luật phù hợp hơn với đời sống xã hội.
Hơn nữa, ở nông thôn đang tồn tại rất nhiều “hương ước” của mỗi xã, mỗi làng. Những hương ước này đều có nội dung và mục đích củng cố tình làng, nghĩa xóm và có tính giáo dục cao trong cộng đồng, chứa đựng rất nhiều tập quán tốt đẹp trong cộng đồng dân cư. Vì vậy, khi áp dụng tập quán cũng cần phải quan tâm đến hương ước của cộng đồng, bởi các hương ước được hình thành trên cơ sở thoả thuận của cộng đồng dân cư đơn vị làng, xã. Trong các hương ước hàm chứa một số nội dung đã trở thành tập quán có giá trị như các quy định của pháp luật. Ví dụ:
Tập quán giải quyết tranh chấp về vật nuôi, cây trồng
Thông thường, khi tranh chấp đồi cây hoặc rừng cây (rừng nguyên sinh, rừng cây tái sinh mà không rõ ranh giới) thì tập quán giải quyết tranh chấp sẽ là xác định điểm cao nhất trên đỉnh đồi rồi chia đôi, lấy nước đổ lên đỉnh cao nhất được xác định, nước sẽ chảy cả ra hai phía, tách quả đồi làm hai theo vệt chảy. Phía dưới xác định là chỗ trũng nhất (khe suối) cũng theo phương pháp xác định giữa dòng chia đôi (phong tục này áp dụng cho cả việc tranh chấp sông, suối giữa địa giới hành chính cả làng, xóm, xã).
Việc tranh chấp về địa giới liên quan đến địa hình của điều kiện tự nhiên như đồi, rừng rất phức tạp vì mốc giới hoặc không có hoặc đã bị mất dấu vết, cho nên việc áp dụng tập quán trên đây (của đồng bào Mường tỉnh Hoà Bình) theo chúng tôi là có hiệu quả cao, giữ được mối đoàn kết trong nhân dân, tôn trọng tập quán của nhân dân và giải quyết được triệt để tranh chấp phát sinh thuộc lĩnh vực đồi, rừng. Mục đích của pháp luật cũng chỉ cần như vậy.
Khi có tranh chấp vật nuôi, tập quán được áp dụng thường là theo nguyên tắc "mẹ nào, con nấy". Tức là đàn lợn con hay nghé, bê vừa sinh ra hoặc đã lớn đi theo con mẹ nào thì xác định con mà nó đi theo là mẹ nó và con mẹ nào thuộc đàn nhà ai thì đương nhiên con mà nó đi theo thuộc nhà đó. Có tập quán này vì thói quen chăn thả rông (trâu bò, lợn) nên các loài gia súc, gia cầm này sinh nở tự nhiên trên đồi núi, nên phải xác định chủ của chúng. Đây là một tập quán rất văn minh. Tập quán này dựa trên bản năng của động vật, nằm ngoài ý chí của con người, ngăn chặn được những hành vi trái pháp luật muốn chiếm đoạt tài sản của người khác. Tập quán này (của đồng bào Mường tỉnh Hoà Bình) rất có hiệu quả điều chỉnh các tranh chấp liên quan đến gia súc, gia cầm. Vì vậy, theo chúng tôi, tập quán này nên được ưu tiên áp dụng. Áp dụng tập quán này khi giải quyết sẽ không bị phụ thuộc vào chủ quan của con người, của cơ quan xét xử.
Vấn đề hợp tình và hợp lý trong giải quyết tranh chấp là biết kết hợp giữa những tinh hoa của tập quán và pháp luật. Suy cho cùng, pháp luật không thể tách rời cuộc sống hiện thực và không làm phức tạp hoá cuộc sống hiện thực. Hơn nữa, vấn đề án lệ cũng cần thiết phải được xem xét để có thể lấy án lệ làm điển hình để giải quyết những tranh chấp có tính chất tương tự nhau. Trình độ và trải nghiệm của thẩm phán sẽ được nâng cao nếu án lệ được xem xét áp dụng. Kinh nghiệm cho thấy, ở đâu có hệ thống toà án tập trung cao, thì ở đó mới có thể đề cập đến vai trò của án lệ.
Tập quán là những phương thức ứng xử giữa người với người đã được định hình cùng với sự hình thành và phát triển xã hội có tính lịch sử và được xem như chuẩn mực có vai trò đảm bảo sự ổn định xã hội và giao lưu dân sự, do vậy tập quán cần được xem xét để quy định trong BLDS thật rõ ràng và ưu tiên áp dụng trong giải quyết tranh chấp, nếu tập quán đó không vi phạm điều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã hội.Top of Form
Điều 6. Áp dụng tương tự pháp luật: “Trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự mà các bên không có thỏa thuận, pháp luật không có quy định và không có tập quán được áp dụng thì áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự.
2. Trong trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật theo quy định tại khoản 1 Điều này thì áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này, án lệ, lẽ công bằng”.
Trường hợp không có tập quán để áp dụng thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật. Đây là một biện pháp không được ưu tiên áp dụng như tập quán và sự thoả thuận của các bên chủ thể. Tuy nhiên, việc áp dụng quy định tương tự của pháp luật xét về mặt lý luận thì phải thoả mãn các điều kiện sau đây: Thứ nhất, tranh chấp đang cần được giải quyết thuộc đối tượng điều chỉnh của luật dân sự. Tranh chấp đó là tranh chấp về tài sản mang tính chất hàng hoá - tiền tệ hoặc tranh chấp về nhân thân thuộc đối tượng điều chỉnh của luật dân sự (không bao gồm quyền chính trị và quyền bầu cử của chủ thể). Thứ hai, tranh chấp đó chưa có quy phạm để áp dụng giải quyết; nhưng hiện có quy định điều chỉnh quan hệ cùng loại để áp dụng quy định tương tự của pháp luật để giải quyết; thứ ba, áp dụng quy định tương tự của pháp luật thuộc thẩm quyền của TAND trực tiếp giải quyết tranh chấp.
Như vậy, việc áp dụng tập quán hay áp dụng quy định tương tự của pháp luật để giải quyết tranh chấp vẫn tuân theo một nguyên tắc truyền thống thuộc thẩm quyền của Toà án. Việc áp dụng tập quán hay áp dụng quy định tương tự của pháp luật để giải quyết tranh chấp được xem như một giải pháp tình huống nhằm giải quyết kịp thời những tranh chấp để giữ sự ổn định trong giao lưu dân sự, đồng thời là cơ sở để cơ quan lập pháp có căn cứ sửa đổi, bổ sung hoàn thiện pháp luật cho phù hợp với những quan hệ xã hội đang tồn tại trên thực tế. Hay nói cách khác, do pháp luật còn có những “lỗ hổng”, chưa điều chỉnh hết được các quan hệ xã hội thuộc lĩnh vực dân sự, hoặc do các nhà lập pháp chưa dự liệu hết được các quan hệ dân sự sẽ phát sinh, cho nên việc áp dụng tập quán hay áp dụng quy định tương tự của pháp luật để giải quyết tranh chấp là việc thật sự cần thiết; nhằm giải quyết kịp thời các tranh chấp để giữ được mối đoàn kết trong nhân dân, giữ được sự ổn định trong giao lưu dân sự.
Đặc biệt, quy định tại khoản 2 Điều 6 Bộ luật dân sự năm 2015 được xem như mộ cuộc “cách mạng”, thay đổi cơ bản những tư tưởng trong hoạt động tố tụng dân sự ở Việt Nam, và nâng cao trách nhiệm của các cấp tòa án trong giải quyết các tranh chấp dân sự. Khoản 2 Đều 6 quy định: “Trong trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật theo quy định tại khoản 1 Điều này thì áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này, án lệ, lẽ công bằng.”
Quy định tại khản 2 Điều 6 Bộ luât dân sự năm 2015 đã mở rộng thẩm quyền của tòa án nhân dân, đồng thời cũng nhằm nâng cao trách nhiệm của các cơ quan xét xử với mục đích giải quyết kịp thời các tranh chấp phát sinh trong trường hợp không có quy phạm pháp luật điều chỉnh trực tiếp, không có tập quán để áp dụng, không có quy định tương tự để áp dụng điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự, thì án lệ, lẽ công bằng được áp dụng để giải quyết tranh chấp dân sự.
II. CHƯƠNG II: XÁC LẬP, THỰC HIỆN VÀ BẢO VỆ QUYỀN DÂN SỰ
Từ Điều 8 đến Điều 15, có quy định mới tại khoản 2 Điều 14: “Tòa án không được từ chối giải quyết vụ, việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng; trong trường hợp này, quy định tại Điều 5 và Điều 6 của Bộ luật này được áp dụng.”
Quy định tại khoản 2 Điều 6 Bộ luật dân sự năm 2015 là môt quy định mới, nhằm bảo vệ các quyền dân sự chính đáng của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ tài sản và nhân thân. Đồng thời, nâng cao trách nhiệm của cơ quan xét xử trong việc giải quyết các tranh chấp dân sự, mà chưa có quy phạm để áp dụng, thì áp dụng tập quán, áp tương tự pháp luật và án lệ, lẽ công bằng để giải quyết kịp thời những tranh chấp phát sinh. Bởi vì, các tranh chấp dân sự phát sinh trong đời sống xã hội luôn luôn khách quan, phong phú, đa dang, phức tạp, vì vậy việc không có luật để điều chỉnh trực tiếp không thuộc lỗi của nhân dân. Quy định tại khoản 2 Điều 14 Bộ luật dân sự năm 2015 nhằm ngăn chặn và triệt tiêu những vụ việc tranh chấp không giải quyết được và án bị tồn đọng, các mâu thuẫn trong nhân dân không hóa giải được, gây mất đoàn kết và ảnh hưởng đến đời sống lao động, sản xuất và trật tự an toàn xã hội.
III. CHƯƠNG III. CÁ NHÂN
Từ Điều 16 đến Điều 73
Có những quy định mới:
Điều 37. Chuyển đổi giới tính: “Việc chuyển đổi giới tính theo quy định của luật…”.
Trong khi chưa có Luật điều chỉnh quan hệ này, cần xác định trên nguyên tắc pháp lý chung về điều kiện của cá nhân được chuyển đổi giới tính; số lần một cá nhân được chuyển đổi giới tính; quyền và nghĩa vụ của cá nhân chuyển đổi giới tính; hậu quả pháp lý của việc chuyển đổi giới tính của cá nhân; thủ tục chuyển đổi giới tính; các trường hợp cấm cá nhân chuyển đổi giới tính.
Điều 38. Quyền về đời sống riêng tư, bí mật cá nhân, bí mật gia đình.
Bí mật riêng tư, bí mật cá nhân và bí mật gia đình là những quan hệ quá khứ, quan hệ hiện tại và những thông tin liên quan đến đời sống riêng tư của cá nhân, bí mật cá nhân và bí mât gia đình là quyền nhân thân tuyệt đối, bất khả bị xâm phạm, bị bộc lộ, nếu cá nhân không muốn bộc lộ. Quyền nhân thân này của cá nhân, được coi hư giá trị tinh thần và không thể bị xâm phạm trái ý chí của cá nhân đó và trái pháp luật. Hành vi xâm phạm đời sống riêng tư, bí mật cá nhân, bí mật gia đình của người khác là hành vi trái pháp luật, người có hành vi xâm phạm có trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng cho cá nhân bị xâm phạm đời sống riêng tư, bí mật cá nhân và bí mật gia đình.
Điều 57. Nghĩa vụ của người giám hộ đối với người được giám hộ mất năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi.
Theo khoản 2: “Người giám hộ của người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi có nghĩa vụ theo quyết định của Tòa án trong số các nghĩa vụ quy định tại khoản 1 Điều này”.
IV. CHƯƠNG IV. PHÁP NHÂN
Điều 74. Có nội dung mới so với Điều 84 Bộ luật dân sự năm 2005. Điểm mới quy định tại Điều 83: “1. Pháp nhân phải có cơ quan điều hành”. Khoản 2: “Pháp nhân có cơ quan khác theo quyết định của pháp nhân hoặc theo quy định của pháp luật”.
Quy định về pháp nhân phải có cơ quan điều hành là một quy phạm mệnh lệnh, để xác định rõ trách nhiệm của pháp nhân trong các quan hệ về tài sản và nhân thân. Ngăn chặn hữu hiệu hành vi lẩn trốn trách nhiệm của pháp nhân trong các quan hệ tài sản có tranh chấp, mà thời gian qua đã có những vướng mắc trong việc xác định tư cách chủ thể của pháp nhân trong quan hệ tài sản cụ thể.
Điều 75. Pháp nhân thương mại;
Điều 76. Pháp nhân phi thương mại.
Điều 84. Chi nhánh, văn phòng đại diện của pháp nhân. Khoản 6 quy định: “Pháp nhân có quyền, nghĩa vụ dân sự phát sinh từ giao dịch dân sự do chi nhánh, văn phòng đại diện xác lập, thực hiện”.
Điều 92. Chuyển đổi hình thức của pháp nhân: “1. Pháp nhân có thể được chuyển đổi hình thức thành pháp nhân khác. Sau khi chuyển đổi hình thức, pháp nhân được chuyển đổi chấm dứt tồn tại kể từ thời đểm pháp nhân chuyển đổi được thành lập; pháp nhân chuyển đổi kế thừa quyền, nghĩa vụ dân sự của pháp nhân được chuyển đổi”.
Điều 94. Thanh toán tài sản của pháp nhân bị giải thể;
Điều 95. Phá sản pháp nhân.
Các điều luật trên đều là những quy định mới.
V. CHƯƠNG VI: HỘ GIA ĐÌNH, TỔ HỢP TÁC VÀ TỔ CHỨC KHÁC KHÔNG CÓ TƯ CÁCH PHÁP NHÂN TRONG QUAN HỆ DÂN SỰ
Điều 101. (Mới): “Trường hợp hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân sự thì các thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân là chủ thể tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự hoặc ủy quyền cho người đại diện tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự. Việc ủy quyền phải được lập thành văn bản, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Khi có sự thay đổi người đại diện thì phải thông báo cho bên tham gia quan hệ dân sự biết.
Trường hợp thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân sự không được các thành viên khác ủy quyền làm người đại diện thì thành viên đó là chủ thể của quan hệ dân sự do mình xác lập, thực hiện.
1. Việc xác định chủ thể của quan hệ dân sự có sự tham gia của hộ gia đình sử dụng đất được thưc hiện theo quy định của luật đất đai”.
Quy định ta Điều 101 Bộ luật dân sự năm 2015 thật rõ ràng trong viêc xác định chủ thể, quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm pháp lý của chủ thể trong quan hệ dân sự có sự tham gia của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân. Quy định này đã ngăn chặn được những phức tạp trong việc xác định trách nhiệm dân sự của chủ thể liên quan đến các giao dịch dân sự liên quan đến tài sản của hộ gia đình, liên quan đến quyền sử dụng đất đai và liên quan đến các khoản nợ mà hộ gia đình có nghĩa vụ thực hiện.
VI. CHƯƠNG VII. TÀI SẢN
Điều 105. Tài sản, bổ sung khoản 2 Điều 105 (so với Điều 163 BLDS năm 2005): “2. Tài sản bao gồm bất động sản và động sản. Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai”.
Quy định này phù hợp với đời sống thực tế và xem xét tài sản luôn luôn ở trạng thái động, phát triển trong sản xuất, kinh doanh và trong lưu thông… Để không những bảo vệ quyền của chủ thể, mà còn để giải quyết những tranh chấp liên quan đến chuyển giao tài sản trong các giao dịch dân sự và các quan hệ tài sản khác mà tài sản là đối tượng của quan hệ đó.
Điều 106. Đăng ký tài sản (mới): “1. Quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản là bất động sản được đăng ký theo quy định của Bộ luật này và pháp luật về đăng ký tài sản.
2. Quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản là động sản không phải đăng ký, trừ trường hợp pháp luật về đăng ký tài sản có quy định khác.
3. Việc đăng ký tài sản phải được công khai.”
Quy định về đăng ký tài sản là bất động sản là căn cứ pháp lý bảo vệ quyền sở hữu của chủ thể, đồng thời cũng là căn cứ xác định hiệu lực của giao dịch dân sự nhằm chuyển giao quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản là bất động sản. Việc đăng ký công khai để nhằm ngăn chặn các hành vi trái pháp luật trong việc sử dụng tài sản là bất động sản làm đối tượng của các giao dịch dân sự hoặc lợi dụng trong việc khai thác bất động sản để gây thiệt hại cho người khác hoặc cản trở việc thực hiện các quyền dân sự của người khác, đồng thời việc đăng ký tài sản còn là căn cứ xác định trách nhiệm dân sự của người chủ sở hữu bất động sản, khi bất động sản gây thiệt hại cho người khác.
Điều 108. Tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai (mới); Điểm b khoản 2 Điều 108: “Tài sản hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch”.
VII. CHƯƠNG VIII. GIAO DỊCH DÂN SỰ
Điều 125. (mới) Giao dịch dân sự vô hiệu do người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự xác lập, thực hiện.
Điều 132 (mới). Thời hiệu yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu.
VIII. CHƯƠNG X. THỜI HẠN VÀ THỜI HIỆU
Điều 149 (mới). Thời hiệu: “1. Thời hiệu là thời hạn do luật quy định mà khi kết thúc thời hạn đó thì phát sinh hậu quả pháp lý đối với chủ thể theo điều kiện do luật quy định. Thời hiệu được áp dụng theo quy định của Bộ luật này, luật khác có liên quan.
2.Tòa án chỉ áp dụng quy định về thời hiệu theo yêu cầu áp dụng thời hiệu của một bên hoặc các bên với điều kiện yêu cầu này phải được đưa ra trước khi Tòa án cấp sơ thẩm ra bản án, quyết định giải quyết vụ án.
Người được hưởng lợi từ việc áp dụng thời hiệu có quyền từ chối áp dụng thời hiệu, trừ trường hợp việc từ chối đó nhằm mục đích trốn tránh thực hiện nghĩa vụ”.
Điều 155 (bổ sung). Không áp dụng thời hiệu: “Thời hiệu khởi kiện không áp dụng trong trường hợp sau đây:
1. Yêu cầu bảo vệ quyền nhân thân không gắn với tài sản;
2. Yêu cầu bảo vệ quyền sở hữu, trừ trường hợp Bộ luật này, luật khác có liên quan quy định khác;
3. Tranh chấp về quyền sử dụng đất theo quy định của Luật đất đai;
4. Trường hợp khác do luật định.”
Thay lời kết: Phần thứ nhất là Phần: “Quy định chung” của Bộ luật dân sự năm 2015, có những điểm mới rất cơ bản và được xem như những quy định cải cách và đổi tư tưởng, quan điểm lập pháp, tư duy lập pháp và trình độ lập pháp ở Việt Nam. Có những quy định hoàn toàn mới như quy định về các nguyên tắc cơ bản của luật dân sự (Điều 3); quy định vừa mới về tính nhất thể hóa hình thức pháp luật và nội dung tại các Điều 4, Điều 5, Điều 6 và Điều 7 tại chương 1. Quy định về áp dụng án lệ và lẽ công bằng trong giải quyết những tranh chấp dân sự; quy định về tòa án không được từ chối giải quyết vụ, việc dân sự vì lý do chưa có luật được áp dụng; quy định về chuyển đổi giới tính của cá nhân; quy định về pháp nhân và phân loại pháp nhân, quy định về quyền nhân thân của cá nhân đã cụ thể và đúng đối tượng điều chỉnh của luật dân sự; quy định về tài sản; quy định về thời hiệu…Được xem là những quy định mới và mang tính cải cách Bộ luật dân sự Việt Nam phù hợp với điều kiện phát triển kinh tế - xã hội ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay và trong tương lai, mà các Bộ luật trước đây chưa thể quy định.
